Fraude et responsabilité des dirigeants

Publié le par N Massi

Le risque de fraude est souvent mal appréhendé par les responsables de l’entreprise. D’une part, l’ampleur du phénomène est souvent sous-évaluée et, d’autre part, les responsabilités de chacun sont, dans bien des cas, méconnues. On rappellera que, d’après une étude1 réalisée en 2005 par PricewaterhouseCoopers, 47% des entreprises françaises ont été victimes de fraudes au cours des deux dernières années et que les détournements d’actifs représentent la catégorie de fraude la plus fréquente (55% des cas). Le risque est donc bien réel et l’entreprise, au travers de son organisation et du rôle de chacune des parties prenantes, a sa part de responsabilité dans la prévention et la détection de la fraude

 

1/ L'implication des actionnaires

Les actionnaires sont les premières victimes des détournements d’actifs. En effet, les pertes financières liées à la fraude viennent directement minorer les résultats des sociétés et par là-même les dividendes. Egalement, la réputation de l’entreprise ainsi que son image de marque sont dégradées, venant grever la valeur intrinsèque de l’entreprise et donc la valeur des actions.

Afin de prévenir certains dysfonctionnements susceptibles de favoriser la fraude, les actionnaires disposent de certains moyens d’actions :

 

1.1 Les questions écrites

Les dispositions issues de la loi du 24 juillet 1966 sur le droit d’information des actionnaires ont été renforcées par la loi sur les Nouvelles Régulations Economiques (dite NRE) du 15 mai 2001, qui leur permet désormais de poser, par écrit, au président du conseil d’administration des questions sur des opérations de gestion déterminées.

 

1.2 Les questions écrites

En cas de non réponse aux questions écrites dans les délais ou de réponse jugée non satisfaisante, l’article L.225-231 du Code de commerce prévoit la possibilité pour des actionnaires de sociétés par actions représentant au moins 5% du capital social de demander en justice la désignation d’un ou plusieurs experts afin de présenter un rapport sur une ou plusieurs opérations de gestion déterminées. Pour les SARL, le seuil est fixé à 10% du capital social.

 

1.3 L'expertise de gestion préventive

Par ailleurs, les actionnaires peuvent également utiliser un autre type d’expertise appelée "préventive" qui permet à tout intéressé de solliciter auprès des juges des mesures d’instruction lorsqu’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige. Cette procédure, prévue à l’article 145 du nouveau Code de procédure civile, ne nécessite pas de seuil minimum d’actions et peut porter sur toute opération.

 

2/ La responsabilité du Management

 

2.1 Le niveau de responsabilité

Le droit des sociétés comporte des obligations, sanctionnées pénalement, qui visent spécialement et directement le dirigeant de la société. Ces dirigeants peuvent être condamnés aussi bien dans les cas où ils ont matériellement commis l’infraction (par exemple, un abus de biens sociaux) que dans les cas où l’infraction a été matériellement commise par un salarié.

En effet, l’employeur est responsable des agissements de ses employés dans l’exercice de leurs fonctions. Il reste le seul responsable de l’organisation de ses services et du bon fonctionnement de son entreprise. Ainsi, même s’il délègue une partie de ses pouvoirs à l’un de ses employés, il le fait sous sa responsabilité et sous son contrôle.

En matière de fraude, cette responsabilité est confirmée dans la norme de la Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes n° 2-1052 qui stipule que « la responsabilité de la prévention et de la détection des erreurs et des fraudes dans l'entité incombe à ses dirigeants et aux personnes constituant le gouvernement d'entreprise ».

Les dirigeants doivent donc s'assurer de la fiabilité du système comptable et de la mise en place de contrôles internes appropriés, y compris en matière de gestion des risques, de contrôle financier et de respect des dispositions légales. Cette responsabilité implique notamment la mise en place de systèmes de contrôle interne fonctionnant de manière permanente, conçus pour détecter les fraudes et les erreurs. Toutefois, même si de tels systèmes sont de nature à réduire le risque d'anomalies dans les comptes, ils ne peuvent pas l'éliminer totalement. En conséquence, il appartient aux dirigeants d'assumer la responsabilité du risque résiduel.

 

2.2 Qui est responsable?

En fonction de la forme juridique de la société, le Code de commerce précise la ou les catégories de dirigeants qui peuvent être poursuivis pour chaque infraction commise par un salarié.

Ainsi, dans les sociétés anonymes à conseil d’administration, la personne pénalement responsable, du fait d’une infraction commise dans le cadre de l’activité de l’entreprise, sera soit le président du conseil d’administration, soit le directeur général si le président n’assume pas les fonctions de directeur général.

Dans les sociétés anonymes à directoire, le risque pénal pèse sur tous les membres du directoire, ou sur le directeur général unique lorsque les fonctions dévolues au directoire sont assumées par une seule personne.

En ce qui concerne les sociétés par actions simplifiées, c’est le président qui assume le risque pénal.

Enfin, dans les SARL, les EURL, les sociétés en nom collectif et les sociétés en commandite simple, les sanctions pénales prévues par le Code de commerce s’appliquent sur le gérant et, en présence de cogérants, sur tous les gérants.

 

2.3 La position délicate du directeur financier

Les directeurs financiers, de part leur position hiérarchique, sont naturellement exposés à la fraude. En effet, ils ont généralement accès à la comptabilité et aux moyens de paiement. Par ailleurs, ils supervisent les états de contrôle préparés par leurs équipes (rapprochements bancaires, autorisations de paiement,…).

De plus, les directeurs financiers, en étant au coeur de l’établissement des comptes annuels, sont directement concernés, qu’ils soient complices ou non, lorsque les dirigeants falsifient les états financiers. Ils peuvent donc se retrouver en position délicate car, même s’ils sont en désaccord avec leur président concernant l’établissement des comptes annuels, ils n’ont pas aujourd’hui d’autre moyen de s’opposer à une communication erronée que de démissionner.

A ce titre, la DFCG (Association nationale des directeurs financiers et de contrôle de gestion), sans remettre en cause le rôle et la responsabilité du directeur financier dans la qualité de l’information financière, souhaiterait que ce dernier puisse disposer, à l’image des journalistes, d’une "clause de conscience" afin de pouvoir démissionner de ses fonctions en cas de divergence majeure, tout en bénéficiant du régime des licenciements.

2.4 Le role de l'auditeur interne

Certaines entreprises ont mis en place des services d’audit interne qui, de par leurs attributions mêmes, ont une part de responsabilité importante dans la prévention et la détection de la fraude.

La fraude étant l’un des risques auxquels une organisation doit faire face, l’audit interne doit alors s’assurer que ce risque a été correctement identifié et pris en compte par le management.

Le rôle de l’audit interne est de fournir l’assurance que les contrôles mis en place sont adaptés au risque de fraude et qu’ils sont efficaces3. L’existence même d’un service d’audit interne dans une entreprise est souvent perçue comme un moyen de prévention contre d’éventuels comportements frauduleux.

Les normes professionnelles des auditeurs internes ont spécifiquement intégré la fraude dans le champ de leurs compétences au travers de la norme 1210.A24 qui stipule que "l’auditeur interne doit posséder des connaissances suffisantes pour identifier les indices d’une fraude, mais il n’est pas censé posséder l’expertise d’une personne dont la responsabilité première est la détection et l’investigation des fraudes". Leur contribution à la prévention de la fraude peut passer par des rapports réguliers auprès du management sur l’efficacité du contrôle interne et par des recommandations pour l’améliorer.

En revanche, en cas de suspicion de fraude, le service d’audit interne doit mettre en oeuvre des investigations spécifiques de détection et de recueil de preuves.

Publié dans Économie

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